一、基本案情

李某于2011年8月24日获得“新型垃圾桶”实用新型**权。李某发现在南充市住房和城乡建设局的招标公告中，程某公司中标，中标产品包括涉嫌侵犯李某实用新型**权的方形垃圾桶，李某在四川省阆中市对中标的垃圾桶进行了公证保全，该垃圾桶上显示为被告亚某公司生产制造。经仔细比对，该垃圾桶落入了李某实用新型**权的保护范围。李某认为，两公司未经其许可，生产销售侵犯其实用新型**权的产品，给原告造成了巨大的经济损失。     

李某委托四川力久律师事务所将两公司诉至成都市中级人民法院，四川力久律师事务所指派林辉轮律师、陈军律师为其诉讼代理人。     

一审判决认为，被控侵权产品落入了原告**权的保护范围。但中标的程某公司因无力生产中标产品而与南充市住建签订了《补充协议》，约定将包括涉案被控侵权产品“方形垃圾桶”在内的设备由亚某公司直接生产交付给南充市住建局。后亚某公司与南充市住建局签订了《购销合同》约定该合同项下方形垃圾桶数量为720个，单价为0.075万元，总价为54万元，并供应了涉案被控侵权产品。故程某公司的《产品定作合同》虽签订但未实际履行，涉案被控侵权产品的实际履行人是亚某公司。     

一审判决后，李某以赔偿金额明显低于其所遭受的经济损失为由，亚某公司以涉案**采用的技术方案和技术特征属于现有技术为由，均上诉至四川省高级人民法院。     

二、裁判结果    

1、一审判决：    

1）亚某公司在本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯李某享有的“新型垃圾桶”实用新型**权的产品；    

2）亚某公司在本判决生效之日起十五日内赔偿李某经济损失及合理开支共计12万元。   

2、二审判决：驳回上诉，维持原判。     

三、典型意义     

（一）**招标采购中，中标单位和实际履行单位是否构成共同**侵权？     

该案中，招标结果公告显示中标单位是程某公司，而现场*显示垃圾桶不是程某公司制造的，而是亚某公司制造。本案中，程某公司和亚某公司到底谁是**侵权人，还是构成共同侵权？    

原告起诉的时候，原告把程某和亚某作为共同被告，但是较终法院认定程某公司和亚某公司不构成共同侵权，其中程某公司没有侵权行为，而亚某公司是实际履行单位，构成侵权，从而判决亚某公司承担侵权责任。    

 本案中，法院之所以判决由亚某公司承担侵权责任，主要理由是：程某公司中标，但是程某公司与南充市住建局签订了《产品定作合同》后，双方随后签订了《补充协议》，约定将包括涉案被控侵权产品“方形垃圾桶”在内的设备由亚某公司直接生产交付给南充市住建局，且亚某公司也实际与南充市住建局签订了《购销合同》并供应了涉案被控侵权产品。     

（二）招投标是否构成许诺销售行为？     

本案中，原告主张程某公司，其投标并中标行为已经构成许诺销售，应当**侵权。    

原告认为，许诺销售是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售**产品包括依照**方法直接获得的产品）、愿意提供或将要提供**方法的表示行为。许诺销售指在非法销售行为实际进行前的这样一个特定的阶段所进行的一些特定的行为，包括发布广告 、展览 、公开演示、寄送价目表、**公告 、招标公告以及达成销售协议等表明销售**产品的行为。本案中，其招标公告显示，其程某公司为销售目，已经向南充住建局作出愿意销售**产品的表示，已经构成许诺销售。    

 判决认定，依照较高人民法院《关于审理**纠纷案件适用法律问题的若干规定》*二十四条“**法*十一条、*六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”的规定，程某公司的投标行为在本案中的行为不属于许诺销售行为。    

（三）实用新型**侵权诉讼中，被告提出**无效是否必然导致侵权诉讼中止？   

目前，**无效宣告请求在**侵权诉讼中几乎是必经的程序，即当**权人向**管理机关或人民法院控告某个单位或者个人侵犯其**权时，被告几乎无一例外地会反过来向**复审**请求宣告该**权无效。被告提出无效宣告请求，其目的无外乎两种。其一，利用无效宣告请求，将作为**侵权诉讼基础的**权全部无效或部分无效，达到使得**权人无法主张权利或者被控侵权标的物不落入**保护范围的目的；其二，利用无效程序，尽可能地拖延诉讼的时间，为请求方争取更多的时间应对诉讼。因为无效请求被受理后，法院很有可能会中止相关案件的审理。     

本案中，被告在一审过程中向**复审**提出了无效宣告请求，但由于其请求在答辩期届满后提出，因此没有达到中止审理的目的。李某继续委托四川力久律师事务所代理无效宣告程序的口头审理，较终**复审**出具的审查决定书作出了维持**权有效的决定。故此次被告提出的**无效宣告请求没有达到无效作为本案诉讼基础的**权的目的。     

（四）关于**侵权赔偿金额如何计算。    

本案中，由于产品数量是确定的，根据较高人民法院关于修改《较高人民法院关于审理**纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定法释〔2013〕9号之*二十条“权利人因被侵权所受到的损失可以根据**权人的**产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件**产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件**产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”   

本案判决认为，根据《**法》之规定，侵犯**权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该**许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和**许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据**权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于原告未举证证明所遭受的损失和亚飞公司的获利，故本院综合考虑本案的**类型为实用新型**、亚某公司签订的《购销合同》的金额（涉及方形垃圾桶的金额为54万元）、销售地域范围、亚某公司的生产规模以及原告为本案所支出的合理费用等因素，酌定本案赔偿额为12万元。

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